Les administrateurs et les dirigeants sont soumis à plusieurs obligations et à bon nombre de responsabilités prescrites par la loi. Chaque fois qu’une entorse à ces obligations et responsabilités se produit, leur responsabilité personnelle peut être mise en cause. Parmi ces obligations et responsabilités, on compte notamment les obligations de diligence et de loyauté envers leur entreprise ; la responsabilité d’agir dans l’intérêt supérieur de la société ; plus de 200 lois fédérales et provinciales régissant la responsabilité des administrateurs et dirigeants, notamment dans les domaines de l’environnement, de la fiscalité, de l’indemnisation des lésions professionnelles et de leurs autres obligations envers les employés.

Les actes présumés fautifs associés à des mesures de restructuration d’entreprise telles qu’une fusion, une prise de contrôle ou une faillite par suite d’insolvabilité, sont les causes les plus courantes de réclamations mettant en cause la responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants. Cet état de fait découle probablement de situations de crise ou de changement, alors que des intérêts conflictuels ou perçus comme tels font surface, par exemple lorsque les décisions des administrateurs ou les intérêts de ces derniers ont des répercussions sur les intérêts des actionnaires.

La responsabilité sociale des administrateurs et dirigeants d’entreprise est accrue lorsqu’il y a fusion ou prise de contrôle. En pareil cas, ils sont non seulement tenus d’effectuer un contrôle préalable adéquat relativement à la transaction, mais aussi de diffuser des renseignements complets et exacts aux parties intéressées. Leurs actions à cet égard feront l’objet d’un examen approfondi de la part des actionnaires et des créanciers. Si le cours des actions diminue en raison de la transaction, les actionnaires sont susceptibles de prendre des mesures exécutives visant personnellement les administrateurs et dirigeants. De la même manière, les actionnaires ou les créanciers peuvent prétendre à une mauvaise gestion lorsqu’il y a faillite d’entreprise.

Voici quelques exemples de situations pouvant donner lieu à des réclamations contre des administrateurs et dirigeants:

• Divulgation de renseignements contenus dans la sollicitation de procuration ou divulgation aux analystes;
• Allégations de traitements injustes envers un groupe d’actionnaires (ou de porteurs de titres d’emprunt) ou de délit d’initié;
• Information trompeuse durant le processus de vente.

Les protections existantes avant une fusion ou une faillite peuvent disparaître

Lorsqu’une entreprise fait l’objet d’une fusion ou d’une acquisition ou qu’elle fait faillite, elle passe sous le contrôle d’un nouveau conseil d’administration ou d’un syndic. Les anciens administrateurs et dirigeants sont peut-être alors tentés de pousser un soupir de soulagement en croyant que leur responsabilité personnelle en tant qu’administrateur ou dirigeant ne peut plus être mise en cause. Toutefois, il arrive que des poursuites judiciaires soient intentées contre des administrateurs et dirigeants bien longtemps après la la période de transition, parfois même après plusieurs années. Certains délais de prescription peuvent s’appliquer plusieurs années après un événement donné. Il arrive même que ces délais s’étendent encore plus, dans les cas où le délai prescrit ne commence à courir qu’après la découverte de l’acte présumé fautif par le réclamant.

Les administrateurs et dirigeants sont généralement couverts par une assurance indemnitaire d’entreprise en plus d’une assurance de la responsabilité civile des administrateurs et dirigeants. Cette protection peut toutefois s’envoler après une fusion, une acquisition ou une faillite. En effet, l’ancienne entreprise ainsi que ses règlements et ententes d’indemnisation n’existent plus. L’assurance de la responsabilité civile des administrateurs et dirigeants est souvent automatiquement interrompue lors d’un changement de contrôle ou d’une faillite. Le libellé des différentes polices peut varier, mais un changement de contrôle correspond habituellement à une fusion, à une vente ou à toute autre situation qui entraîne un changement correspondant à plus de 50 % des droits de vote du conseil d’administration.

Sources de protection pour les anciens administrateurs et dirigeants

Comment les administrateurs et les dirigeants peuvent-ils se protéger contre ces risques? Quatre options s’offrent à eux. Les deux premières concernent l’amélioration de leur police d’assurance de responsabilité avant toute annonce de fusion ou de faillite :

1) Une clause de liquidation automatique des sinistres;
2) Une période de prolongation de déclaration de sinistre prénégociée.

De tels préarrangements doivent être négociés aux conditions les plus avantageuses possible, puisqu’il est probable qu’ils seront la seule protection disponible au moment où le conseil serait le plus vulnérable.

Les deux autres sources de protection ne peuvent se négocier qu’une fois que l’on a été informé d’une fusion ou d’une faillite :

3) L’indemnisation, par le conseil de la société acquérante, du risque de liquidation des sinistres (avec ou sans protection au titre d’une police conjointe d’assurance de la responsabilité civile des administrateurs et dirigeants); ou encore
4) Une police distincte de liquidation des sinistres de responsabilité civile des administrateurs et dirigeants.

1. Liquidation automatique des sinistres couverts par les polices existantes

Certaines polices d’assurance responsabilité des administrateurs et dirigeants se transforment automatiquement en « polices de liquidation » pour le reste de la période d’assurance lorsqu’il y a fusion, dissolution ou faillite d’entreprise. L’assurance continue de s’appliquer pour les réclamations découlant d’actes fautifs commis avant la date de l’acquisition ou de la faillite, à condition que les sinistres aient été déclarés avant la date d’échéance de la police. Cette option n’entraîne aucune surprime. Cette assurance comporte malheureusement un sérieux désavantage. En effet, si la période d’assurance est près de se terminer au moment de l’acquisition ou de la faillite, les administrateurs et dirigeants ne disposent que du temps restant avant l’échéance pour déclarer une réclamation potentielle. L’assurance cesse de s’appliquer dès l’échéance de la police. Ils pourraient ainsi ne pas disposer de délais de découverte et de déclaration des sinistres suffisants.

2. Période de prolongation de déclaration de sinistre prénégociée (Option de prolongation de la période de déclaration)

Avec cette option, les assurés disposent d’un laps de temps plus sûr pour la déclaration de sinistres. Cette protection est offerte à un coût prédéfini pour permettre que la garantie produise ses effets. Une police standard peut offrir une période de prolongation de la déclaration limitée à seulement 90 jours, mais il est possible d’obtenir des options de prolongation d’un an et plus. Le coût d’une option de prolongation de la période de déclaration correspond à un pourcentage fixe de la prime de la police qui arrive à échéance. L’option de prolongation comporte cependant un désavantage majeur. Habituellement, le titulaire de la police ne peut souscrire une option de prolongation que lorsque l’assureur a résilié ou n’a pas renouvelé la police. Même si un assureur peut permettre une prolongation de la période de déclaration dans d’autres circonstances, comme dans les cas d’acquisition ou de faillite, la possibilité pour l’assuré de choisir une prolongation doit faire l’objet de négociations auprès de l’assureur.

Puisque les deux options prénégociées prolongent l’assurance de la responsabilité civile des administrateurs et dirigeants, leur protection n’est pas plus restrictive que celle de la police existant avant la fusion, la dissolution ou la faillite. Lorsque le conseil d’administration d’une entreprise prend connaissance d’une éventuelle fusion, dissolution ou faillite, deux autres options peuvent également être négociables, une fois que les circonstances du changement sont connues. Ces options, lorsqu’elles sont offertes, peuvent apporter une meilleure protection, et ce, pour une plus longue période.

3. Indemnisation du risque de liquidation des sinistres par la société acquérante

Lors de la négociation de la convention de fusion ou d’achat-vente, il est souvent convenu d’inclure une clause d’indemnisation des administrateurs et dirigeants de la société acquise par la société acquérante. Comme il ne s’agit pas d’une option d’assurance, aucune prime d’assurance n’est exigible, mais certains autres coûts peuvent devoir être considérés pendant les négociations générales en vue de la vente. D’autres complications sont également susceptibles de se présenter. L’indemnisation peut par exemple être assujettie aux conditions suivantes :

• Les règlements de la société acquérante, qui peuvent différer de ceux de l’entité acquise et possiblement offrir une protection incertaine;
• L’interprétation des règlements de la société acquérante par son conseil d’administration. Ces règlements peuvent être moins détaillés et, par conséquent, moins précis qu’une police d’assurance de la responsabilité des administrateurs et dirigeants;
• La capacité financière de la société acquérante de faire face à de telles obligations d’indemnisation, tant au moment de la transaction que par la suite.

Les administrateurs et dirigeants de la société acquise devraient donc vérifier soigneusement le libellé relatif à l’indemnisation ainsi que la stabilité financière de la société acquérante. Il est possible d’améliorer l’option d’indemnisation par l’inclusion de la responsabilité des administrateurs et dirigeants de la société acquise dan la police d’assurance de la société acquérante. Lorsque les actes antérieurs des administrateurs et dirigeants de la société acquise ne sont pas exclus (ils le sont habituellement), l’indemnisation est soutenue par les dispositions de la police d’assurance de la responsabilité des administrateurs et dirigeants tant et aussi longtemps que la société acquérante conserve la garantie. La société acquérante peut devoir payer une surprime.

À moins d’avoir négocié des conditions adéquates, cette approche peut réduire le montant potentiel de garantie disponible pour chacun des administrateurs et dirigeants. Les montants de garantie sont globaux pour l’ensemble des administrateurs et des dirigeants, de sorte qu’ils s’appliquent conjointement et qu’ils pourraient être entièrement épuisés dans le cas d’éventuelles poursuites contre les administrateurs et dirigeants de la société acquérante. Les anciens administrateurs et dirigeants de la société acquise se retrouveraient ainsi sans protection, ou avec une protection moindre.

Par ailleurs, il est possible que la protection détenue par la société acquérante soit plus restrictive que celle de la société acquise. Il est donc primordial qu’une analyse attentive soit effectuée par les conseillers juridiques et le courtier d’assurances pour résoudre, autant que possible, de telles limitations.

4. Police distincte de liquidation des sinistres de responsabilité civile des administrateurs et dirigeants

Une police distincte de liquidation de l’assurance de la responsabilité civile des administrateurs et dirigeants peut résoudre la plupart des limitations de garantie potentielles des options décrites ci-dessus. Une police de liquidation des sinistres :

• Procure, aux anciens administrateurs et dirigeants de la société acquise exclusivement, un montant global distinct et non diminué;
• Est non résiliable, ni par l’assureur ni par l’assuré;
• Procure un montant de garantie global tous dommages confondus pour toute la durée de la garantie, et non pour chaque période annuelle comprise dans cette durée;
• Offre un créneau beaucoup plus étendu pour la déclaration des sinistres (soit d’un an à six ans et même plus) que l’option de prolongation de la période de déclaration.

Une telle police de liquidation des sinistres doit être négociée séparément des options de prolongation de la période de déclaration décrites plus haut, parfois auprès d’autres assureurs spécialisés dans les polices de liquidation des sinistres. Comme il arrive que les assureurs cherchent à restreindre la protection, il est nécessaire que le courtier en fasse une analyse approfondie et fournisse ses suggestions afin de réduire ou même d’éliminer les conditions restrictives de la police et de vérifier que la garantie n’est pas moins étendue que celle qui était en place avant la fusion, la dissolution ou la faillite, à défaut d’être plus étendue.

Lorsqu’on place une police de liquidation, il faut être particulièrement diligent sur un point : il est extrêmement important de vérifier que le montant de la garantie préexistante n’a pas déjà été diminué par suite d’une réclamation ou d’une situation déclarée. Dans le cas d’un montant de garantie ainsi réduit, il faudra porter une attention particulière à cet état de fait au moment de négocier le montant de la nouvelle garantie auprès de l’assureur.

Tout changement de contrôle d’entreprise présente des défis particuliers. Au moment de procéder aux négociations en vue d’une fusion ou lorsqu’une déclaration d’insolvabilité semble inévitable, les administrateurs et dirigeants devraient rechercher une nouvelle source de protection avant la conclusion de la situation.

La protection de la responsabilité personnelle doit faire l’objet d’un programme soigneusement planifié de gestion de risques, prévoyant des dispositions d’indemnisation suffisantes et une assurance appropriée de la responsabilité civile des administrateurs et dirigeants. Les polices existantes des administrateurs et dirigeants devraient être revues pour vérifier qu’elles fournissent une protection maximale en cas de faillite, car il est beaucoup plus difficile de négocier une garantie une fois le fait accompli.

Bien entendu, la police d’assurance de la responsabilité des administrateurs et dirigeants n’est peut-être pas la seule susceptible d’être affectée par un changement de contrôle d’entreprise. Par ailleurs, les administrateurs et dirigeants ne sont pas nécessairement les seuls qui se préoccupent d’éventuelles mises en cause de leur responsabilité. Advenant une situation de fusion, de prise de contrôle ou d’insolvabilité, les polices d’assurance responsabilité fiduciaire et d’assurance responsabilité civile liée aux pratiques d’emploi peuvent devoir être prises en considération et revues avec l’aide d’un courtier expérimenté, afin de déterminer la meilleure façon d’assurer la protection des personnes dont la responsabilité peut être mise en cause relativement à des incidents passés.

Lorsqu’il y a restructuration d’entreprise, ces questions, de même que la question de savoir qui assume les frais d’assurance, peuvent – et doivent – être résolues avec l’aide d’un conseiller et d’un courtier d’assurances ayant l’expérience de cas complexes liés à la responsabilité civile des administrateurs et dirigeants. Ceci permettra d’obtenir une meilleure protection aux administrateurs et dirigeants, et ce au moment où ils sont le plus susceptibles d’en avoir besoin.