Dépôt d’actions en justice
Selon National Economic Research Associates (NERA), huit recours collectifs concernant des valeurs mobilières ont été déposés au Canada en 2010, pour un total de plus de 870 millions de dollars. En ce moment, 28 recours collectifs en valeurs mobilières sont en cours au Canada, représentant un total de montants réclamés non réglés de plus de 15,9 milliards de dollars (15,9 G$).

Parmi ces 28 recours collectifs, bon nombre invoquent les nouvelles dispositions sur les poursuites en responsabilité civile du marché secondaire des lois canadiennes sur les valeurs mobilières (p. ex., celles en vertu du projet deloi 198 [Ontario]), qui ont été adoptées au début de 2006. Jusqu’à maintenant, près de 30 poursuites ont été déposées en vertu du projet de loi 198, dont 9 ont été réglées.

Règlements

En 2010, NERA enregistrait les règlements conclus dans six recours collectifs en valeurs mobilières (dont un règlement partiel), d’une valeur totale de près de 80 millions de dollars (80 M$). Pour les poursuites en vertu du projet de loi 198 qui ont été réglées, les défendeurs ont versé en moyenne 10,7 M$, quatre des neuf poursuites ayant été réglées pour des montants supérieurs à 10 M$, et trois pour des montants inférieurs à 3 M$. Notez que les montants de ces règlements n’incluent pas les frais de défense. Avec cet échantillon de taille relativement petite, on peut difficilement dégager des tendances pour le moment.

Cas récents

Silver c. IMAX Corporation (affaire « IMAX »)

Ayant commencé en septembre 2006 en Ontario, cette affaire a été le premier cas où un tribunal autorisait les demandeurs à aller de l’avant avec un recours collectif et certifiait le caractère collectif de la cause en application du projet de loi 198. Dans l’affaire IMAX, Madame la juge Van Rensburg avait fixé un seuil peu élevé pour accueillir le recours, statuant que les demandeurs n’avaient qu’à démontrer qu’il était raisonnablement possible que la poursuite soit réglée en leur faveur et qu’il intentaient l’action de bonne foi.

Dans l’affaire IMAX, la juge van Rensburg a fondé la certification du recours collectif sur les accusations de responsabilité en common law et les articles de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario portant sur la responsabilité civile sur le marché secondaire, conférant à des investisseurs étrangers la possibilité d’être englobés dans la procédure ontarienne.

Le 14 février 2011, la Cour divisionnaire de l’Ontario rendait sa décision relativement à la demande d’interjeter appel dans l’affaire IMAX. La Cour
statuait qu’il n’y avait aucune raison valable de mettre en doute le bien-fondé de la décision qui avait été rendue. C’est ainsi que le droit de former une action
par un groupe englobant différents ressorts territoriaux. De plus, Monsieur le juge Corbett a statué que [traduction] « ce type de poursuite méritait d’être autorisée », à tout le moins en instruction. La demande d’appel a été rejetée et la décision de la juge Van Rensburg maintenue, même si elle ne représente en aucun cas le dernier mot de l’affaire. Cette décision a suscité bien des débats quant à la possibilité que le Canada, l’Ontario en particulier, devienne une tribune de choix pour les avocats des demandeurs.

McKenna c. Gammon Gold Inc. (affaire « Gammon Gold »)

En rupture avec l’affaire IMAX, la Cour, dans l’affaire Gammon Gold, a refusé de certifier l’action en common law intentée par le demandeur au motif de présentation inexacte des faits par négligence. Non seulement la décision Gammon Gold est-elle conforme à la façon traditionnelle dont les tribunaux ontariens ont traité les poursuites en common law pour ce motif dans le contexte de recours collectifs, mais elle la corrobore, c’est-à-dire que les allégations de présentation inexacte des faits par négligence ne peuvent être accueillies puisque chaque membre du groupe doit prouver qu’il s’est fié à la présentation inexacte reprochée. La Cour a toutefois autorisé l’action contre Gammon Gold fondée sur l’article 130 de la Loi sur les valeurs mobilières de l’Ontario, lequel accorde le droit d’intenter une action pour présentation inexacte des faits dans un prospectus. Également à l’opposé de la décision IMAX, la Cour a refusé d’autoriser un recours collectif international, limitant le recours aux personnes qui ont acquis leurs titres directement auprès de placeurs au Canada et sur la foi du prospectus.

Les demandeurs ont voulu obtenir l’autorisation d’interjeter appel de la décision et, le 23 juin 2010, la Cour divisionnaire de l’Ontario a rendu sa décision relativement à cette demande. Concernant la poursuite en common law au motif de présentation inexacte des faits par négligence, la Cour divisionnaire a considéré [traduction] « qu’il n’y avait aucune raison de conclure que le juge saisi de la requête avait erré dans rejeter son analyse de la jurisprudence sur le sujet. En fait, c’est précisément pour cette raison que le législateur a proposé un redressement statutaire envers les titulaires de titres acquis sur le marché secondaire » – en l’occurrence le projet de loi 198. Concernant l’argument du demandeur à l’effet que le juge saisi de la requête avait erré en refusant de certifier un recours collectif international qui engloberait les personnes ayant acquis des titres ailleurs qu’au Canada, la Cour divisionnaire a statué que [traduction] « dans certains cas les tribunaux ont certifié des recours collectifs internationaux et dans certains autres ils ne l’ont pas fait ... il n’y a aucune raison de douter de la justesse de la décision du juge saisi de la requête sur ce point. »

Pour résumer, les décisions IMAX et Gammon Gold sont contradictoires au Canada quant à l’autorisation de recours collectifs en common law au motif de négligence et à la pertinence de la certification de recours collectifs internationaux. Il est encore tôt pour savoir ce qu’il adviendra de la loi dansce domaine. Il nous faudra attendre pour en voir une interprétation définitive.

Un barreau de poursuite de plus en plus agressif

Nous observons l’émergence d’un barreau de plus en plus agressif et entreprenant au Canada. Par exemple, un cabinet d’avocats canadien à lui seul a adressé plus de 50 lettres à diverses sociétés ouvertes alléguant diverses pratiques répréhensibles liées aux valeurs mobilières, exigeant que la société mène une enquête et menaçant d’intenter contre elles des poursuites en recours collectif. Plusieurs sociétés canadiennes ainsi que leurs administrateurs et dirigeants ont été confrontés à des recours collectifs en valeurs mobilières en découlant. Récemment, ce même cabinet de poursuite a commencé à se servir d’une nouvelle tactique: suivre les communiqués de presse négatifs relatifs aux sociétés et aux baisses liées du cours de leurs actions, puis annoncer dans un communiqué de presse de son cru déclarant que le cabinet lançait une enquête et évaluait la possibilité d’un recours collectif.

Ce contexte devenu plus agressif est démontré de façon encore plus significative dans les deux cas suivants : (i) La compagnie d’assurances AIG, basée à l’étranger, qui fait l’objet d’une poursuite en vertu des lois canadiennes sur les valeurs mobilières; (ii) La requête en transport Sharma c. Timminco, dans laquelle deux cabinets canadiens ont rivalisé pour agir à titre de poursuite principale. Le cabinet d’avocats qui l’a emporté dans l’affaire Timminco, Kim Orr LLP, était ouvertement soutenu par Milberg, un cabinet américain bien connu dans les demandes de recours collectifs en valeurs mobilières. Récemment, un avocat renommé du cabinet américain Milberg spécialisé en recours collectifs en valeurs mobilières, admis au barreau de l’Ontario en mai 2011, a été embauché par le cabinet Kim Orr pour jouer un rôle de premier plan dans ses activités de contentieux en valeurs mobilières.